雲石观点_非自主设计专利产品的选品及运营，跨境卖家需关注的合同及侵权问题

跨境电商产品销售目的地多在欧美等发达国家，这些国家和地区的知识产权法律制度经过非常长时间的运作，法律法规比较完善，区域内经营主体的知识产权保护意识较为成熟。比如，各电商平台均出台有知识产权政策、侵权投诉处理流程和规范；权利人将知识产权作为经营活动的手段或工具，采取侵权产品投诉，甚至提起专利侵权诉讼、申请TRO禁令等方式，维护法律赋予的“垄断”地位，实现“垄断”利润。因此，跨境卖家在选品时，不仅要考虑产品市场需求，还要注意知识产权侵权风险。

对于自主设计的产品，采用适宜的权利类型进行保护即可，如外观专利、版权登记、结构专利、方法专利等。对于非自主设计的专利产品，跨境卖家在选品和运营时需要注意：

一、知识产权披露和样品分析

跨境卖家在选品前，应询问厂家供货产品是否已申请专利，或有其他保护措施。其主张所供产品为专利产品的，应要求其披露已授权、已公开及已提交的专利或专利申请、已经办理的版权登记，提供专利文本和版权登记证书。在合同签署时，将专利清单作为合同附件。

厂商提供权利证明后，如有能力可进一步分析产品与权利的对应关系，判断权利是否属实。对于外观设计、版权、商标等直观权利类型的，可以看一下权利与产品样品的对应关系；对于结构类发明专利的，则需要判断发明专利权利要求技术特征与产品样品的对应关系，涉及专利侵权判定详细内容，建议请专业的专利律师把关。

二、供货合同及侵权抗辩准备

厂家所供产品已申请或授权专利文件的，在一定程度上降低了选品的侵权风险。但是，除开创性新产品外，其他产品往往处于迭代更新或微创新状态，厂家可能并不持有产品的基础专利。在此情况下，非常有必要在供货合同中增加知识产权担保条款。如发生侵权投诉或诉讼，在合同层面，跨境卖家如因第三方维权导致损失的，可以向厂家主张合同违约，要求赔偿损失；在侵权应诉方面，买方可以主张专利法（2020）第77条有关合法来源抗辩，停止销售，而无须承担赔偿责任。

1. 知识产权担保条款

   如下知识产权担保条款，供跨境卖家在

   “卖方承诺其享有本合同下产品的全部知识产权（包括但不限于专利、商标、版权、商业秘密等）或已取得相关权利方的合法授权，该产品不存在侵犯任何第三方知识产权的情况。如买方销售或许诺销售本合同下产品导致任何第三方向其主张权利，卖方应赔偿买方因此导致的全部损失，包括但不限于律师费、鉴定费、诉讼费、法院裁定的赔偿金及维权合理开支、和解金等。”

   “The Seller warrants that it’s the owner of all intelllectual property rights of the products under this Agreement, or has lawful license from relevant third party. The products would not infringe any third party’s intellectual property right, including but not limited patent, copyright, trademark, trade secrect, etc. If any third party accuses the Buyer the products under this Agreement infringe its intellectual property right, the Seller shall compensate all its loses, including but not limited attorney fee, court costs, damages awarded by the court, and settlement fee, etc.”

2. 合法来源证明模板——厂家维权时证明权利用尽

   实践中，享有产品专利等知识产权的厂家会自行或委托代理机构主动提起侵权投诉或侵权诉讼，维护市场利益。因权利人的维权管理不足，特别是在委托第三方维权时，正品跨境卖家可能被波及，因此，建议跨境卖家除签订买卖合同外，要求厂家出具一份证明函，证明其所售产品为正品。笔者提供以下证明模板，供卖家朋友参考。如需word版，请私信小编。

   

   

3. 合法来源抗辩——第三方维权时证明产品有合法来源

   在中国法律框架下，若选品侵犯第三方知识产权，即厂家持有的专利不能有效抗辩的，跨境卖家可考虑合法来源抗辩。

   专利法（2020）第77条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。虽然专利法如此规定，但作为销售商的跨境卖家如仅提供买卖合同、进货发票、购货清单等证据，往往不能有效抗辩而免除赔偿责任。

   笔者结合执业经验和司法判例，简要总结了需留存的证据类型及要求如下：

   1).厂家企业登记信息：签合同前需核实；

   2).买卖合同、供货合同、订单等：厂家信息真实、准确，签订时间清晰，销售价格合理，产品名称、规格可采用电子合同或纸质合同；

   3).产品生产许可证、质量报告、检测报告、说明书：违法产品、三无产品等不适用合法来源抗辩；

   4).交货记录：注意留存物流单号，收、发货签收时间；

   5).支付凭证、发票：原件或电子件，发票上尽可能标注厂家名称、商标名称、产品名称、规格、价格、数量等信息。

   特别提醒，跨境卖家的销售目的地多在欧美国家或地区，其法律框架下是否有类似中国法合法来源抗辩Legitimate Source Defense制度的，需仔细考察研究。以AMZ美国站为例，美国专利法中没有明确的合法来源抗辩制度。在此情况下，在买卖合同中设置的知识产权担保条款对保障跨境卖家至关重要，后续如因侵权诉讼导致TRO和解费、弃店剩余款项等损失的，可依此在国内向厂家追偿。

   本文简要分析了销售非自主设计产品时应注意事项，供跨境卖家参考。如有侵权嫌疑的产品，笔者非常认同老跨境人的经验之谈，能不做就不做。实在要做的，笔者建议请专业人士把关侵权风险，做好规避设计和风险预处理。